從律師的角色論證券詐欺之防制--以美國法為借鏡

Abstract

全文摘要 證券詐欺的防制永遠是一個學者、專家努力不懈的課題。不過，長久以來相關研究過度著重於董事、董事會或股東之面向，卻忽略了證券市場上負責提供董事或股東專業意見的專門職業代理人（professional agents）--會計師、證券分析師、投資銀行以及證券律師的角色。這些介於企業與投資人間之獨立專門職業人士，不但具有相關專業知識，同時其在證券市場佔有獨特的地位，使得其有能力，也有義務在其職務範圍內監督不法，「事前」（ex ante）防制證券詐欺。而事實也證明，許多證券詐欺若非這些專門職業代理人的消極不作為，甚至居中協助，根本無從發生！故關於證券詐欺防制的法制研究，除了針對有價證券發行人或控制股東那些主謀者（primary actors）對症下藥以外，如何促使這些具有防制能力專業人士，在關鍵時刻選擇站在投資人之一方是相當重要的議題。運用所謂的「把關者策略」（the gatekeeper strategy），以補直接防制機制之不足，在證券詐欺防制的課題上應該是深具意義的。 在眾多的專業人士中，本文選擇其中在我國法上較乏人問津，但其實更為特殊的律師作為研究對象。本文的動機即在促使律師在證券市場上發揮替投資人「把關」的功能，以防制證券詐欺。不過，要求律師擔任替投資人把關之角色，也就是「把關者」（gatekeeper），在多數律師心目中似乎徹底的顛覆律師為當事人擁護者（champion）之角色，不但直接與律師對當事人之忠實義務（fiduciary duty）發生衝突，同時亦可能與律師對當事人之保密義務(the duty of confidentiality)相互矛盾。一旦律師不再積極擁護當事人，當事人或許將不再選任律師，律師制度即可能走向崩盤。故欲探討律師在證券市場上得否替投資人把關時，首先可能會面臨律師倫理的問題。本文於第二章先將證券律師定位為當事人之顧問者（counselor），因而認定此種角色相對於律師擔任辯護者（advocate）時，對當事人以外之第三人或社會利益有較大之注意義務。緊接著於第三章即深入探討忠實義務以及保密義務，並確認運用上開策略於證券律師並不必然顛覆律師對當事人之上述義務。 律師倫理的問題獲得解決之後，本文即於第四章完整的介紹美國法上恩隆案發生前之既存機制，以及其後沙賓法（the Sarbanes Oxley Act of 2002）與SEC相關規則對律師把關者機制的設計與修正，並提出相關檢討和建議以做為我國之參考。此部分主要涉及律師把關者責任機制的選擇以及國家對律師管理規範政策的問題。從美國法的經驗來看，律師把關者責任機制以第三人證券詐欺民事責任以及主管機關之行政懲處為兩大支柱。此點在我國亦無不同，因為其他諸如律師懲戒等手段並無法有效發生嚇阻或事前預防之效，凡此本文在第五章皆有詳細的介紹與分析。本文認為，我國律師把關者民事責任機制，仍應以證交法第20條為主。但證交法此條文，如同其所相仿之美國1934年證交法rule 10b-5，構成要件抽象而不夠明確，且含攝甚廣，適用上頗有疑義，尤其本條最關鍵的信賴要件以及主觀要件若無法妥善解釋，本條將成為具文，律師把關者民事責任機制之功能自然相形折損。故本文就此特別提出探討，結論認為證交法第20條仍應定位為故意責任較為妥適，同時本文亦認為，詐欺市場理論適用於我國市場以推定投資人之信賴，並非不可行。 最後，本文建議應強化律師於證券業務的角色，使其從配角成為主角，並主張應建構律師之行政責任，透過主管機關來管理律師。主管機關即金管會，除應建構類似美國SEC的程序以外，並應賦予其對證券律師之懲處權限。此一授權當然應透過修正證交法來解決。然而，在國家以法律授權金管會對律師懲處之前，勢必仍會發生是否侵害「律師自治」以及「律師獨立」的爭論。本文就此仍認為，上述爭議仍然不足以作為排除金管會介入監督、管理律師之充分理由。為防制證券詐欺、保障投資安全，身為主管機關的金管會應該責無旁貸的參與其中。本文期盼能透過這方面研究最為豐富之美國法的介紹與比較，能規劃、建構我國律師在證券業務中應有的角色，促其能參與防制證券詐欺，保障投資安全；更希望藉由此一研究能對強化我國律師在證券市場的功能有所助益。