從法益保護觀點論醫師法第二十八條密醫罪之立法與解釋

Abstract

本文以醫師法第二十八條為研究範圍，從歷史找出國家管制醫師的原因後，以經濟學及政治哲學的觀點論證其正當性。並且從刑法最基本也是解釋刑法最不可或缺的法益概念，探討密醫罪之法益究竟為何。在輔以比較法上的經驗後，處理我國密醫罪在立法及解釋上之缺失。 從歷史上來看，國家與醫師的結合是基於國家富國強兵的任務而來。而從經濟學及政治哲學之觀點，由於醫病關係有嚴重的資訊不對稱問題，如果國家不加以管制，有心人士容易利用這樣的結構進而欺騙他人而獲取暴利。從法益保護的觀點來看，密醫罪之法益應在國家課予醫師義務之貫徹，如果不管制密醫，將會造成對於人民生命身體健康之侵害。因此不管在經濟學、政治哲學或是法律的觀點，國家處罰密醫都有其正當性。 實務上面臨密醫罪之問題主要環繞在「合法取得醫師資格之意義」、「醫療行為之判斷」、「業務之意義」。本文認為，醫師資格不應區分中醫師、西醫師及牙醫師，只要具有醫師資格，即使所為之醫療行為超出其業務範圍，仍不構成密醫罪，但應受其他刑法條文規範。如有醫師資格之人與無醫師資格之人共同為醫療行為或者分擔醫療業務，除了某些行為態樣實際上沒有造成法益侵害之情形外，該合格醫師與無醫師資格之人應構成密醫罪之共同正犯。對於醫療行為，本文認為應從診察行為及治療行為兩部分判斷，如行為人有診察行為，而該診察行為具有醫學上之判斷或者使人誤以為具有醫學上之判斷，即構成醫療行為。另一部分是從治療行為判斷，如行為人之行為具有侵入性，且具備醫療行為適法性，則構成醫療行為；如具有侵入性卻不具備醫療行為適法性，則為傷害行為。最後，所謂業務，係指以繼續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動，且不問係主要業務或附屬業務，只要利用職業上之機會即屬之。 在立法建議方面，本文主張應增加選科罰金之效果，使法官在侵害法益較輕之情形可以使用罰金刑。其次，應刪去「擅自」之贅詞。最後，對於在宅治療應納入不罰之規定。