從法益保護觀點論醫師法第二十八條密醫罪之立法與解釋

Chang-Yeh Lin; 林昶燁

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DC 欄位	值	語言
dc.contributor.advisor	王皇玉
dc.contributor.author	Chang-Yeh Lin	en
dc.contributor.author	林昶燁	zh_TW
dc.date.accessioned	2021-06-15T04:21:23Z	-
dc.date.available	2009-10-28
dc.date.copyright	2009-10-28
dc.date.issued	2009
dc.date.submitted	2009-10-19
dc.identifier.citation	一、中文（依作者姓名筆劃排列）（一）專書 1、林東茂著（2006），「刑法綜覽」，一品文化，修訂四版。 2、胡幼慧（2001），「新醫療社會學：批判與另類的視角」，心理出版社，初版一刷。 3、陳永興著（1997），「台灣醫療發展史」，月旦出版社，一版。 4、陳志龍（1990），「法益與刑事立法」，作者發行，初版。 5、黃榮堅著（2006），「基礎刑法學（上）」，元照，2006年三版。 6、黃丁全（2000），「醫事法」，元照，2000年初版。 7、莊永明，「台灣醫療史－以台大醫院為主軸」，遠流出版，初版一刷。 8、張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏四人合著（2000），「經濟學理論與實際」，翰蘆圖書出版，2000年8月4版。 9、張麗卿著（2006），「刑法總則理論與運用」，一品文化，二版。 10、經典雜誌編著（2006），「台灣醫療四百年」，經典雜誌，初版。 11、趙敦華（1991），「卡爾•波普」，遠流，初版。 12、臧冬斌（2005），「醫療犯罪比較研究」，中國人民公安大學，初版。（二）期刊論文 1、王皇玉（2005），整型美容、病人同意與醫療過失中之信賴原則－評台北地院九十一年訴字第七三0號判決，月旦法學雜誌，第127期，頁50∼63，2005年12月。 2、王皇玉（2007），論醫療行為與業務上之正當行為，台大法學論叢，第36卷2期，頁41∼92，2007年。 3、王皇玉（2008），論危險犯，月旦法學雜誌，第159期，頁235∼244，2008年8月。 4、李聖傑（2009），「家族相似性」探尋刑法典範之應用－以法益為核心，收錄於第十六屆政大刑法週刑法的應罰與需罰－林山田教授追思紀念學術研討會－，國立政治大學刑事法學研究中心編印。 5、林東茂（1994），危險犯的法律性質，台大法學論叢，第24卷第1期，頁267∼304，1994年6月。 6、吳柏蒼（2005），「危險犯之研究」，國立台北大學法學系碩士班碩士論文。 7、高志明（2002），「刑法法益概念學說史初探－以德國學說為主」，國立台北大學法學系碩士班碩士論文。 8、許玉秀（2003），刑法的任務－與效能論的小小對話，刑事法雜誌，第四十七卷第二期。 9、許玉秀（2006），刑法第三一條第一項的擬制共同正犯欠缺理論基礎？，台灣本土法學，第85期，頁131∼135，2006年8月。 10、許宗力（2004），比例原則與法規違憲審查，戰鬥的法律人－林山田教授退休祝賀論文集，元照，初版。 11、陳聰富（2008），醫療法－第二講醫師的行政管制（下），月旦法學教室，第67期，頁66∼74，2008年5月。 12、陳志輝（2009），論血親性交之可罰性－兼論法益理論在德國憲法法院判決之定位，收錄於第十六屆政大刑法週刑法的應罰與需罰－林山田教授追思紀念學術研討會－，國立政治大學刑事法學研究中心編印。 13、黃昭元（2004），憲法權利限制的司法審查標準：美國類型化多元標準模式的比較分析，台大法學論叢，第三十三卷第三期。 14、廖元豪（2008），高深莫測，抑或亂中有序？－論現任大法官在基本權利案件中的「審查基準」，中研院法學期刊，第二期。 15、蔡墩銘（1976），刑法之法益保護機能，現代刑法思潮與刑事立法，國立台灣大學法學叢書（六），初版。 16、蔡墩銘（1994），醫療行為與犯罪，法令月刊，第四十五卷第九期。 17、蔡甫昌、楊銘哲（2003），醫師自立名目收取醫療費用之倫理與法律問題，台灣醫學，第7卷第5期，頁764∼767，2003年。 18、蔡維恬（2006），「國家管制施用毒品行為之正當性？」，國立台灣大學法律學院法律研究所碩士論文，2006年6月。 19、鄭善印（1997），刑法的目的只有法益保護嗎？－以日本刑法學說為核心－，「現代刑事法與刑事責任」－蔡教授墩銘先生六秩晉五壽誕祝壽論文集，國際刑法學會中華民國分會，初版。 20、衛生署全民健保爭議審議委員會（2002），門診病歷記載問題，台灣醫學，第6卷第6期，頁913、914，2002年。 21、潘俞樺（2004），「詐欺取財罪構成要件之再檢視」，國立台北大學法學系碩士班碩士論文。 22、賴衍輔（2007），「資本市場中的資訊不對稱－從財務資訊不實的外部監控與刑事責任談起」，國立台灣大學法律學院法律研究所碩士論文，2007年5月。 23、謝瑞智（2000），醫療行為與刑事責任，法令月刊，第51卷10期，頁275∼289，2000年10月。（三）翻譯書（依作者英文姓名之字母排列） 1、亞當．斯密（Adam Smith）著，謝宗林、李華夏譯（2004），「國富論」，先覺出版，2004年4月14刷。 2、克勞斯．羅克辛（Claus Roxin）著（1997），王世州譯，「德國刑法學總論（第一卷）－犯罪原理的基礎構造」，法律出版社，初版，2005年。 3、喬治．馬偕著（1959），林耀南譯，「台灣遙寄」，頁239，台灣省文獻委員會，初版。 4、米歇爾•傅科（Michel Foucault）著，劉絮愷譯（1994），「臨床醫學的誕生」，時報文化，初版。 5、波珀（1999），查汝強、邱仁宗譯，「科學發現的邏輯」，沈陽出版社，初版。 6、羅伯特．諾齊克（Robert Nozick）著（1996），王建凱譯，「無政府、國家與烏托邦」，時報文化，初版。 7、朗諾德沃金(Ronald Dworkin)著（2002），郭偵伶、陳雅汝譯，「生命的自主權」，商周出版，初版。 8、若依•波特（Roy Porter）著，王道還譯（2005），「醫學簡史」，商周出版，2005年10月初版。 9、羅伊•波特（Roy Porter）主編，張大慶主譯（2007），「劍橋插圖醫學史」，山東畫報出版社，2007年7月第一版。二、日文（依作者姓名之五十音排列）（一）專書 1、植木哲（1997），「醫事法教科書」，信山社，一版。 2、大谷実（1990），「医療行為と法」，弘文堂，平成2年新版。 3、手嶋豊（2007），「医事法入門」，有斐閣，2007年3月初版三刷。 4、林幹人（1999），「刑法各論」，東京大学，初版。 5、内藤謙著（2007），「刑法理論の史的展開」，有斐閣，初版。 6、山口厚（2005），「危険犯の研究」，東大法学，初版三刷。 7、山口厚（2003），「刑法各論」，有斐閣，初版。 8、山中敬一（2005），「刑法各論Ⅰ」，成文堂，初版2刷。（二）期刊論文 1、川口浩一（2007），ドイツにおける法益保護主義批判とそれに対する反論，刑法雑誌，47巻1号，日本刑法学会。 2、木村光江（2006），医業類似行為の規制，医師法判例百選，別冊ジュリスト１８３号，頁18、19，有斐閣，2006年9月。 3、佐伯仁志（2006），「医業」の意義，医師法判例百選，別冊ジュリスト１８３号，頁4、5，2006年9月。 4、辰井聡子（2006），歯科医師による気管揷管研修，医師法判例百選，別冊ジュリスト１８３号，頁6、7，有斐閣，2006年9月。 5、樋口範雄（2006），医行為•医業独占と業務の縦割り－医師法17条他，法学教室，第314期，頁89∼100，2006年11月。 6、平林勝政（2004），医行為をめぐる法制度論的問題状況，年報医事法學，第19期，頁68∼90，2004年10月。 7、松宮孝明（2007），法益論の意義と限界論ずる意味－問題提起に代えて－，刑法雑誌，47巻1号，日本刑法学会。三、英文 George Akerlof, The Market for“Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, 84（1970） Quarterly Journal of Economics, The MIT Press.
dc.identifier.uri	http://tdr.lib.ntu.edu.tw/jspui/handle/123456789/45460	-
dc.description.abstract	本文以醫師法第二十八條為研究範圍，從歷史找出國家管制醫師的原因後，以經濟學及政治哲學的觀點論證其正當性。並且從刑法最基本也是解釋刑法最不可或缺的法益概念，探討密醫罪之法益究竟為何。在輔以比較法上的經驗後，處理我國密醫罪在立法及解釋上之缺失。從歷史上來看，國家與醫師的結合是基於國家富國強兵的任務而來。而從經濟學及政治哲學之觀點，由於醫病關係有嚴重的資訊不對稱問題，如果國家不加以管制，有心人士容易利用這樣的結構進而欺騙他人而獲取暴利。從法益保護的觀點來看，密醫罪之法益應在國家課予醫師義務之貫徹，如果不管制密醫，將會造成對於人民生命身體健康之侵害。因此不管在經濟學、政治哲學或是法律的觀點，國家處罰密醫都有其正當性。實務上面臨密醫罪之問題主要環繞在「合法取得醫師資格之意義」、「醫療行為之判斷」、「業務之意義」。本文認為，醫師資格不應區分中醫師、西醫師及牙醫師，只要具有醫師資格，即使所為之醫療行為超出其業務範圍，仍不構成密醫罪，但應受其他刑法條文規範。如有醫師資格之人與無醫師資格之人共同為醫療行為或者分擔醫療業務，除了某些行為態樣實際上沒有造成法益侵害之情形外，該合格醫師與無醫師資格之人應構成密醫罪之共同正犯。對於醫療行為，本文認為應從診察行為及治療行為兩部分判斷，如行為人有診察行為，而該診察行為具有醫學上之判斷或者使人誤以為具有醫學上之判斷，即構成醫療行為。另一部分是從治療行為判斷，如行為人之行為具有侵入性，且具備醫療行為適法性，則構成醫療行為；如具有侵入性卻不具備醫療行為適法性，則為傷害行為。最後，所謂業務，係指以繼續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動，且不問係主要業務或附屬業務，只要利用職業上之機會即屬之。在立法建議方面，本文主張應增加選科罰金之效果，使法官在侵害法益較輕之情形可以使用罰金刑。其次，應刪去「擅自」之贅詞。最後，對於在宅治療應納入不罰之規定。	zh_TW
dc.description.provenance	Made available in DSpace on 2021-06-15T04:21:23Z (GMT). No. of bitstreams: 1 ntu-98-R94a21058-1.pdf: 763204 bytes, checksum: 510e56386c19f778630f924c63436530 (MD5) Previous issue date: 2009	en
dc.description.tableofcontents	第一章緒論 1 第一節研究動機與目的 1 第一項資格管制之問題 1 第二項醫療行為之認定 3 第二節研究範圍與論文架構 4 第二章國家管制醫師資格之原因及正當性 6 第一節本章結構 6 第二節國家管制醫師之起源 6 第一項史前時期到十九世紀 6 第二項十九世紀後的轉變 8 第三項我國管制醫師的歷史 10 第一款超自然療法與漢醫入台 11 第二款教會醫療 11 第三款日治時代 12 第四款國民政府入台後 15 第三節經濟學上國家管制之正當化基礎──市場失靈理論 18 第一項市場均衡理論 18 第二項市場失靈（market-failure）理論 21 第三項小結 23 第四節政治哲學上對國家管制的正當性基礎 24 第一項新自由主義（New liberalism）－德沃金（Ronald Dworkin）之完整式觀點自主權 25 第一款選擇生活方式的理由─體驗權益（experiential interests）與關鍵權益（critical interests） 25 第二款自主權－證據式觀點（evidentiary view）及完整式觀點（integrity view） 28 第三款從Dworkin的自主權觀點看國家管制密醫問題 30 第二項放任自由主義（Libertarianism）－諾齊克（Robert Nozick）的最小限國家（Minimal State） 30 第一款最小限國家 30 第二款從最小限國家的觀點看國家管制密醫的行為 32 第三項小結 33 第五節本章結論 34 第三章密醫罪之可罰性探討 35 第一節本章結構 35 第二節法益內容之確認 35 第一項費爾巴哈（P. J. Anselm Feuerbach）的權利侵害（Rechtsverletzung）理論 36 第二項法益概念的確立－比爾包（Michael Birnbaum）的法益（rechtliches Gut）概念 38 第三項賓丁（Binding）的法益概念 39 第四項羅克辛（Claus Roxin）的法益概念 40 第一款 Roxin之法益內容 40 第二款以憲法推演法益內容於我國之適用 42 第五項對法益論的懷疑 45 第一款法益論之內容不彰 46 第二款法益限制刑法之功能不彰 48 第六項本文見解 50 第一款法益之內容 50 第二款刑法可否保護道德 53 第三款如何確認刑事規範之法益 53 第一目證偽（falsifiability）法之介紹及採用之理由 54 第二目法益概念於違憲審查中之應用 55 一、德國模型 56 二、美國模型 57 三、我國釋憲實務及對於刑事處罰之審查密度 58 四、本文意見 59 第三目「家族相似性」概念之應用 61 第三節密醫罪之法益 62 第一項個人生命身體健康法益？ 63 第一款違憲審查之檢驗 63 第二款與刑法二七七條之傷害罪比較 64 第二項財產法益？ 65 第一款密醫行為與詐欺罪之關係 65 第二款保護整體財產法之觀點 66 第三項超個人法益 67 第一款行政法益之侵害？ 68 第二款確保國家課予醫師義務之貫徹 68 第一目抽象危險犯之內容及限制 70 一、抽象危險犯之運用類型 70 二、抽象危險犯之處罰理由 71 三、對抽象危險犯之批評 74 四、節制抽象危險犯可罰性之立法方式 75 第二目密醫行為之危險結果 77 一、確保醫療品質之義務 78 二、基於醫師專業而來之公共義務 81 第四節本章結論 86 第四章日本法對於密醫罪之理論及實務 87 第一節本章結構 87 第二節日本對於醫師資格管制之沿革 87 第三節醫師資格 89 第四節醫業之意義 91 第一項醫療行為之意義 91 第二項「業」之意義 98 第三項醫業類似行為 99 第一款經許可之醫業類似行為 99 第二款經申報之醫業類似行為 100 第三款自由醫業類似行為（民間療法、放任行為）? 101 第五節日本密醫罪所處罰之危險 103 第一項醫療行為對人身之抽象危險 103 第一款僅有具醫學根據之治療行為方為醫師法之規範對象 104 第一目醫學之適應性 104 第二目醫療技術之正當性（相當性） 105 第二款該危險為抽象危險 105 第三款行為及結果整體判斷有無危險 106 第二項使病患喪失受正確治療時機之消極危險 106 第六節日本密醫行為之處罰例外 107 第一項基於醫學進步而排除密醫罪之處罰 107 第二項護士業務之擴張 108 第一款靜脈注射 109 第二款婦產科之內診 109 第三項在宅治療排除密醫罪之適用 110 第四項具體情形中無危險者則阻卻違法 112 第七節本章結論 113 第五章我國密醫罪之檢討 116 第一節本章結構 116 第二節「未取得合法醫師資格」之意義 116 第一項具有醫師資格但踰越其所得執行之業務 116 第一款實務見解 116 第二款本文見解 118 第一目實務見解係基於個人法益之觀點而來 118 第二目從超個人法益之觀點 118 第四目專業能力不足之問題可由刑罰其他條文規範 119 第二項有醫師資格者與無醫師資格者共同犯罪 119 第一款實務見解 119 第一目構成共同正犯 120 第二目構成幫助犯 120 第三目不構成密醫罪 121 第二款本文見解 122 第三節「擅自執行醫療業務」之意義 123 第一項「擅自」之意義 123 第二項「醫療行為」之意義 124 第一款實務見解 124 第一目衛生署（65）衛署醫字107880號函 125 第二目衛生署（82）衛署醫字第82075656號函 126 第三目同時引用上述兩號函釋 126 第四目獨自判斷是否為醫療行為 128 第二款醫療行為之適法性 129 第一目醫療之目的 129 第二目醫療技術之正當性 130 第三目病患之同意 130 第三款本文見解－從診察及治療行為分別判斷 131 第一目涉及診察之行為 132 第二目以侵入性之有無認定是否為傷害行為 132 第三目以本文見解檢視實務運作方式 133 第三項「業務」之意義 134 第一款實務見解 135 第二款本文見解 135 第四節本章結論 136 第六章結論－立法建議 138 一、增加選科罰金之法律效果 138 二、應刪去部分文字 139 三、增加在宅治療不罰之規定 139 參考文獻 141
dc.language.iso	zh-TW
dc.title	從法益保護觀點論醫師法第二十八條密醫罪之立法與解釋	zh_TW
dc.title	Article 22 of Physicians Act	en
dc.type	Thesis
dc.date.schoolyear	98-1
dc.description.degree	碩士
dc.contributor.oralexamcommittee	李茂生,李聖傑
dc.subject.keyword	法益,密醫罪,違憲審查,資訊不對稱,醫療行為,業務,	zh_TW
dc.subject.keyword	article 28 of physicians act,physician license,market-failure,New liberalism,falsifiability,	en
dc.relation.page	145
dc.rights.note	有償授權
dc.date.accepted	2009-10-19
dc.contributor.author-college	法律學院	zh_TW
dc.contributor.author-dept	法律學研究所	zh_TW
顯示於系所單位：	法律學系

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