我國刑法上通姦罪除罪化之研究

Abstract

司法院釋字第554號解釋，認為通姦罪之規定是「維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要」，利用「刑法」處罰通姦、相姦行為，是立法裁量，「立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間」，其就當前對夫妻忠誠義務所為評價是「無違社會一般人之通念」，故並未違憲。 唯大法官對於為何通姦罪可以是「維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要」，究竟有無實際之證據？果如其言，難道已通姦除罪之多數國家即無法「維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序」？又為何肯認「立法者當前就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，無違社會一般人之通念」？究竟有無佐證資料？何以「人民遵守此項義務規範非不可期待」，有無明確之理由加以支持？社會對婚姻價值的看法有無改變？通姦罪是否仍為維持或促進社會價值的制度，並為一般人所能接受？翻閱上開解釋文均付闕如。 查刑法並非道德之鏡子，亦非全部道德之反射。而情色乃人類與生俱來之本性，此所以告子曰：「食、色，性也。」《孟子，告子上》；孔子曰：「吾未見好德如好色者也。」《論語，子罕》，食、色自是人性之兩個根本範疇。單純違反道德之通姦行為，事涉人性及感情，有無必要以刑法相繩，非無研議之餘地。 本文認為大法官扮演人權保障之角色，其解釋應體察社會變遷及社會態度之脈絡，面對通姦除罪呼聲四起之社會背景，其解釋內容不宜過於抽象短淺，肇致無法促進民主對話與解決社會爭議，而以比例原則作為規範違憲審查準則，本號解釋之意旨，似不無商榷之餘地。且本文認為通姦罪不符實質之犯罪意義，對人民基本權之侵害已超越憲法之限度，其立法內容似非妥適，大法官托詞尊重「立法形成自由」而造成司法審查權行使時過度的自我抑制，似值商榷。