風險與功能──論風險刑法的理論基礎

Abstract

首先，本文開宗明義先對風險刑法的樞紐：風險與功能為初步解釋。從歸責過程的差異可知，以是否歸因給行為人的決定來區分風險與危險，也就是以風險決定區分風險與危險。這樣的推論不出幾個要素：行為人（風險意識的載體）、特定行為（意味風險決定）、某個行為人負責（受歸責）、行為人因為作出某種行為，即應對於風險的發生（未必是危險的發生）而受負面評價，此一評價不以因果（肇因）原則為歸責的聯繫因素。至於在刑法體系下談論功能概念，可將刑法功能局限如下：一，功能依附於特定刑法體系（系統）。二，功能是刑法體系運作的效果。三，功能必有目的，而最基本的目的是維繫刑法體系的有效運作，因此功能可被視為刑法體系（法律系統）維繫自身運作所需的元素（積極一般預防）。 第二，風險刑法的體系來源，必須從不法（違法性）與罪責內容的發展說起。從不法理論的發展，風險刑法的來源是命令理論與人的不法理論，而理論上的近親為客觀歸責理論。不過，風險刑法建立起獨特性，是因為功能主義體系高度發展下的後果，而這些功能性元素的起源，從既有的刑法思維體系已有之，只是風險刑法進一步將功能的因素純粹化。因此，風險刑法體系的誕生並非偶然，而是以功能取代本體結構、規範主義取代自然主義發展下，功能主義的基進化模式。而雖然主要的功能體系均強調不法與罪責的可分性，不過命令理論（或規範論(Normentheorie)）的影響仍在，因此這方面的區分並無本質上的差異，卻往往僅是功能運作上便於檢驗的後果，甚至有罪責決定不法內涵的問題。而本文的風險刑法概念建立在功能主義的不法與罪責理論，拒絕完全的危險責任，也因此不是純粹的風險分配責任。不過將罪責原則與法益理論功能化，的確得面臨過度擴張刑罰範圍的質疑，受質疑的原因不外法益理念的喪失、以風險管制取代個人倫理上的可歸責性、以及以歸責的需要（預防的需求）決定不法的內涵。 第三，風險刑法於現今的理論爭議，集中在法益保護原則是否有所適用，育回答此一問題必須先決定法益概念範圍。法益是否可等同於刑法的功能元素，決定風險刑法是否以法益保護原則為風險犯罪的必要條件。經由對法益概念史的簡單考察與問題意識的整理，本文立場為「法益作為功能」的命題不能成立：法益概念為前於實證刑法、外於法規範的獨立保護對象；以及將法益定位為判斷結果不法與否的核心、且拘束實證法律解釋、涉及人類利益的物本邏輯結構。因此法益不等於功能，風險刑法也不以法益保護原則為犯罪概念的必要條件。德國刑法界對於法益保護原則適用範圍的爭論，則體現風險刑法的爭議所在。 第四，現行刑法體系如何承認風險刑法的運作，以及如何與既有法釋義學調和，攸關風險刑法有無理論實益。由於本文對風險刑法的概念採取折衷的定義（功能罪責理論），因此現行刑法體系可以在承認價值體系分裂的情形下，局部適用風險刑法的解釋方式，但風險刑法無法作為統一的刑事制裁體系。本文認為，現行的釋義學工具則以抽象危險犯（危險性犯）、客觀處罰條件、法人犯罪、環境犯罪為風險刑法如何於現行刑法適用的例子，歸納結論後結束全文。