貪污犯罪的處罰基礎與立法檢討－－以賄賂行為為中心

Abstract

本文的研究目的在於探究貪污犯罪的處罰基礎，並對相關的刑事立法提出檢討建議。不同於我國文獻上對於貪污犯罪的檢討大多僅著重於貪污所導致的濫權行為，本文嘗試以一種「賄賂型觀點」來重新詮釋貪污犯罪的處罰基礎，亦即將貪污行為的非難重心著重於賄賂行為本身，藉由分析賄賂行為的可非難性與影響來說明貪污犯罪實質的不法內涵。 在檢驗學理上的相關解釋之後，本文採取一種「腐化的觀點」認為，賄賂行為的可非難性是來自決定權的交易行為會排擠權力原先由非市場基準所表彰的重要價值。當人們選擇用金錢來分配那些財貨或資源時，就代表人們以市場基準來衡量與分配那些財貨或資源，而排擠原先所使用的非市場基準，並連同割捨掉那些非市場基準所反映出的重要價值，使得這些非市場基準受到腐化。此外，本文從社會民主國的觀點探討國家的任務與定位，並分析國家與自由市場之間的界限，說明當特定權力的行使是為了追求公共利益的時候，國家有必要維護這項權力不被市場入侵，造成富人具有更大的優勢以取得重要的社會資源。據此，本文提出三項「可罰的貪污屬性」，以作為立法論與解釋論上可供檢驗的標準，來判斷各領域的貪污行為是否有動用刑法加以管制的必要與正當性。 接著，本文嘗試以上述詮釋貪污的賄賂型觀點來對2018年法務部提出的刑法修正草案進行相關立法檢討，並以公務員賄賂罪、公領域的斡旋賄賂行為以及商業賄賂行為作為主要的分析對象。在公務員賄賂罪方面，本文肯定其在立法論上的可罰性，但對於草案將公務員賄賂罪分為基本職務賄賂罪與加重的違背職務賄賂罪的立法模式持保留態度。從賄賂型觀點來看，無論公務員與他人約定的對價是職務上行為或違背職務之行為，該不法約定的可非難性都是在於公務員行使職務上決定權的非市場基準受到排擠，因此本文認為立法上並無區分職務上行為或違背職務之賄賂行為之必要性；倘若公務員因收受利益而實行違背職務之行為，則可考量其實際上產生的濫權損害而加重其刑。 在公領域的斡旋賄賂行為方面，本文認為中間人對於主管事務公務員的影響力與公務員所握有的職務上決定權不同，並不容易證明其稀少性與獨佔性，且此種影響力本身亦與個人基本權之間不具有重要關聯。因此以賄賂型觀點來看，公領域的斡旋賄賂行為在立法論上並無處罰的必要性。反之，若從著重於防止主管事務公務員被不當地施以影響力而導致濫權的觀點來說，只要公務員的濫權行為成立犯罪，施以影響力的中間人也會連帶成立教唆犯，而與中間人進行影響力交易的一方也可能構成連鎖共犯；若該濫權行為於現況下不成立犯罪，則應由立法者考量是否將其入罪即可，無須另行制定新法來前置處罰影響力交易行為。 在私領域的商業賄賂行為方面，本文認為絕大多數的商業賄賂行為並不符合資源稀少性、獨佔性以及與個人基本權具重要關聯的貪污屬性，因此在立法論上不具有處罰的必要性。然而，倘若某些私領域的企業涉及某些重要社會資源的分配，且其業務性質具有追求公共利益之目的而與公眾利益具有高度關聯性時，即可能例外地符合可罰的貪污屬性。此時立法者應透過個別立法的方式，禁止具有此種公共屬性的私人企業的賄賂行為，以防止其決定權的執行基準遭受市場基準的排擠，而破壞公共利益的追求。